吴汉东：试论“民法典时代”的中国知识产权基本法

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原文刊载于《知识产权》2021年第4期，第3-16页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。文章不代表本刊观点。

作者简介：

     吴汉东，中南财经政法大学文澜资深教授

内容提要：中国进入“民法典时代”，知识产权基本法的制定应提到立法准备日程，这是知识产权“去法典化”后基础性法律的立法选择，也是寻求各知识产权单行法共同价值及规范的制度安排。未来的知识产权基本法，应立足中国基本国情，服务中国发展需要，在国际相关立法体系中具有“中国版”的法律特色。该法以习近平法治思想和新发展理念为基本遵循，保持知识产权基础性法律的应有定位，为国家知识产权治理体系提供制度基石。我国知识产权基本法，是以公法为主旨的综合性法律，与民事基本法有别，对知识产权的单行法和公共政策具有统摄、协调和指引的作用。该法既保有“正义” “效率” “秩序”的一般价值要素，同时又确立“和谐发展”的价值目标，其文本内容可采取“总则—专章”的结构，以体现“治理法” “发展法” “保障法”的规范功能。

关 键 词：知识产权基本法 思想基础 法律地位 价值目标 建议文本

导言：从民事基本法到知识产权基本法

2008年颁布的《国家知识产权战略纲要》提出：“研究制定知识产权基础性法律的必要性和可行性”。2019年11月，中共中央办公厅 国务院办公厅印发的《关于强化知识产权保护的意见》，再次提出研究制定知识产权基础性法律的问题。所谓基础性法律，应是知识产权领域具有统领性、指引性、一般性的法律，其立法形式表现在两个方面：一是知识产权法典化问题。即在知识产权体系化的基础上形成各知识产权单行法的一般规定和共同规则，无论是链接式的民法典“知识产权编”还是知识产权专门法典，概为私法领域的基础性法律。二是知识产权基本法问题。即对知识产权事务中的全局性、长远性、根本性问题作出规定，为知识产权的现代化国家治理以及知识产权创造、运用和保护的战略实施，提出法律上的活动依据和行为准则，是为公法领域的基础性法律。私法领域基础性法律的制定将会搁置。《民法典》是知识产权的制度母体和法律归属，对知识产权作出了宣示性、原则性规定，但并未像物权、合同那样采取独立单元模式。《民法典》中的知识产权条款，采取了“点—线”相结合的立法体例。其中，“点”为“总则编”第123条知识产权定义条款，对知识产权的民事权利属性以及专有权利类型作了原则规定；“线”为各分则有关的专门规定，包括知识产权出质（“物权编”第440条、第444条、第445条）、知识产权合同（“合同编”第501条、第600条、第843—887条）、知识产权与人格权关系（“人格权编”第1013条、第1019—1022条、第1027条）、知识产权夫妻共有（“婚姻家庭编”第1062条）、知识产权惩罚性赔偿（“侵权责任编”第1185条）等，对相关知识产权问题设置了基本法准则，具有单行立法指引或规范补充适用的功能。就“点—线”立法体例而言，是为提示民事基本法与知识产权单行法的链接条款，有学者将其称为“一种去法典化的立法路径”。可以认为，知识产权法的未来发展能否继续体系化、法典化的道路，在立法体例上作出“链接式入典”与“解构性成典”的任一选择，这一发展态势可以期待，但一时难以实现。公法领域基础性法律的制定应进入立法准备日程。从现在起到今后相当长的时期，《民法典》必须保持必要的安定性和稳定性，现有体例难以接受变动不居的知识产权法；而知识产权专门法典的立法动议，尚缺乏深厚的理论准备和充分思想动员。在这一情形下，公法领域基础性法律，即知识产权基本法的制定，就具有特别重要的意义，其必要性和可行性表现在以下几个方面：一是民事基本法与知识产权基本法的关系。《民法典》作为民事基本法的产生，对知识产权基本法制定的可能提供了示范效应和立法空间，对后者内容设定和规范安排具有重要影响。直言之，凡《民法典》不应规定（如知识产权治理的公法规范）或是缺乏规定（如各知识产权共同适用的某些私法规范），以及未能规定（如涉外知识产权保护的实体和程序规范）的内容，都可以交由知识产权基本法安排，以满足知识产权事务的诸多法律需求。二是知识产权实质法与知识产权形式法的关系。民法有实质民法与形式民法之分，前者为部门法意义上的民法，后者指按照一定体系编纂，并以法典方式命名的民法。与民法的存在不同，“知识产权法”并不是一部有具体表现形式的专门法，而是关于著作权法、专利法、商标法以及其他相关法律的总称。就法律规范文件而言，有诸多“属概念”的单行法，但尚无“种概念”的上位法、专门法。在《民法典》“知识产权编”无法呈现的情况下，知识产权基本法的出台，可以将虚拟的法“实在化”。知识产权法的实在化，在立法上有助于明确法律渊源，在法律适用上便于查找法律规范，在行政执法上有利于推进统一管理。三是知识产权学术法与知识产权基础性法律的关系。知识产权基础性法律，以学术法为理论基础，以制定法为立法成果。作为基础性法律的知识产权基本法，其主要任务是提供知识产权治理的规范内容，又要适当概括和总结知识产权单行法中某些共同基本原则、共同适用规范。知识产权界的学术使命，就是完善知识产权法律的基本范畴，丰富知识产权法律的基础理论，建构知识产权法律的学术体系，为知识产权法典化和知识产权基本法提供学术法的支撑。中国知识产权基本法的制定，需要借鉴国外先进立法经验，但不能拘泥于西方立法范式。在这里，我们必须对中国知识产权事业发展实践的内在思想主旨和理论内涵进行全面总结和深入提炼，以中国本土的知识产权学术法回答中国知识产权基本法的立法问题。

一、立法背景：知识产权基本法缘何而来

知识产权法律的发展与变革，有着强烈的时代情景、复杂的国际背景和鲜活的本土场景。进入新世纪以来，世界经济结构发生深刻变化，第三次工业革命初见端倪，第四次国际产业转移开始启动。习近平总书记在十八届中央政治局第九次集体学习时对此作出了精辟分析：“新一轮科技革命和产业变革与我国加快转变经济发展方式形成历史性交汇。”新经济发展的基本要求是，经济发展的动力应来源于创新驱动，经济发展方式需进行结构性改革，而知识产权则是科技创新和产业变革的核心法律制度。在全球范围内，各国政治家、企业家和战略科学家一直密切关注新一代技术革命带来的发展机遇，充分挖掘知识产权对经济发展的引领作用，以适应新经济发展需求并形成新的竞争优势。2011年，世界知识产权组织发布《世界知识产权报告——变化中的创新面貌》，明确指出：拥有知识产权已成为创新企业战略核心。依赖于知识产权的知识市场日益增长，全球知识产权交易额的增速已超过全球GDP的增长率。知识产权将企业的创新、研发、制造和营销等有效地连结起来。可以认为，现代经济整体依赖于某种形式的知识产权。创新驱动就是知识产权驱动，换言之，知识产权的制度创新推动着知识创新和产业创新。这即是知识产权法律发展的时代使命。知识产权保护是当今国际社会关注的法律焦点问题，也是知识经济时代的主要制度基础。各国对知识产权制度的选择与考量，表现了强烈的国家利益本位和政策立场。在一国范围内，作为处理知识产权事务的整体性调整规范和全局性制度安排，其表现方式即为知识产权公共政策或是知识产权基本法。（一）国际经验从国际经验而言，自进入二十一世纪以来，发达国家以及新型工业化国家竞相将知识产权法律作为提升知识创新水平，形成核心市场竞争力，实现经济社会发展的重要政策工具。美国作为世界上的“科技领先型国家”，强调知识产权是美国知识创新政策的基石。通过实施美国专利商标局的“二十一世纪战略纲要”，美国建立了体系完善的知识产权法律。在国内，美国强调知识产权法律与相关政策联动，扶持“芯片、计算机、通信、生物制药”等朝阳产业，发展“软件、唱片、电影”等文化产业，使美国在世界上形成了专利强国、品牌强国、版权强国的知识产权优势。在国际上，美国推行知识产权高水平、高标准保护，在诉诸世界贸易组织多边争端机制解决国际知识产权冲突的同时，更多是采取单边主义的做法实行贸易报复。特别是近年来，美国发动针对他国及其企业、机构的一系列调查，无一不是以产业安全、科技安全乃至国家安全为事由，以侵犯知识产权和不公平贸易为口实，以本国法律及其政策法案的名义来推行的。在“技术赶超型国家”中，日本于2002年率先制定了“知识产权战略大纲”，出台了《日本知识产权基本法》，设立了“知识产权战略本部”的专门机构，确立了“推进实施创造、保护、利用知识产权的政策措施，振兴科学技术，强化国际竞争力”的战略推进目标。可以认为，《日本知识产权基本法》是日本确立“知识产权立国”发展道路的基础法律指引及其实施措施的法律遵循。学者研究表明，《日本知识产权基本法》实施的积极成效表现为：国家知识产权意识的改变、知识产权战略本部的设立和知识产权推进计划的实施、知识产权创造环节中快速审查机制的形成等。但是，该法没有规定任何私法条款，因此在日本企业中较少存在感，对知识产权创造和运用主体的企业影响不够。韩国是“引进创新型国家”的典型代表，2004年即在内阁成立了“知识产权保护政策协议会”，负责协调所有的知识产权国家政策，致力于推进韩国知识产权法律的现代化和经济、科技、文化的快速发展。韩国于2009年出台《韩国知识产权强国实现战略》；2011年，颁布并实施《韩国知识产权基本法》。制定《韩国知识产权基本法》，是其“知识产权强国实现战略”明确的11项战略举措之一，是以促进知识产权创造、运用和保护、建设知识产权强国为主旨的基础性法律。该法不直接涉及知识产权的私法领域，主要规定设立直属总理的“国家知识产权委员会”；明确各知识产权治理主体的职权和职责；规定大学研究机构、事业单位等社会主体的关于创造和运用知识产权的法律义务；赋予国家知识产权政策的法律权威性和执行力等。值得注意的是，该法对企业知识产权保护特别是海外维护在措施、程序以及机制上作出了专门规定。正如韩国学者所指出的那样，《知识产权基本法》是一个政策法，即以知识产权强国建设为政策目标，以知识产权创造、运用和保护为政策措施的统一性、基础性法律文件。（二）国内现状从国内现状而言，自2008年《国家知识产权战略纲要》实施以来，我国知识产权制造、运用水平大幅提高，保护状况明显改善，全社会知识产权意识普遍增强，知识产权工作取得长足进步，对经济社会发展发挥了重要作用。但与此同时，仍面临着知识产权大而不强、多而不优、保护不够严格、侵权易发多发、影响创新创业热情等问题，亟待研究解决。政策目前，我国已基本实现国家战略的预期目标，成为有世界影响力的知识产权大国。当下我国知识产权事业已处于新的历史方位，正由知识产权大国向知识产权强国迈进。按照国家“两步走”战略部署，为加强知识产权与国家总体目标的战略协同，我国正在制定面向2035年的《知识产权强国战略纲要》。知识产权强国建设，是以习近平法治思想和发展理念为指导而对中国知识产权事业发展作出的战略部署和顶层制度设计，是国家实施知识产权总政策i的阶段转折和目标提升。面对新时代、新形势、新要求，知识产权事业发展方向和知识产权法律建设重点应作出相应变革和调整，其中一项重要目标任务，就是制定知识产权基本法，在知识产权发展实力和治理能力方面达致“制度建设完善”“创造能力领先”“产业发展先进”“环境治理优良”，成为一个创造型和法治化的社会主义现代化国家。知识产权基本法是知识产权战略及其政策法治化的规范形式。诸如知识产权的长期发展战略、中期发展规划和年度推进计划等，都是国家知识产权制度的基本构成，属于政府公共政策的范畴。它们或是政策战略化的载体，或是政策措施性的安排，不应也不可能取代知识产权基本法的地位和作用。相反，后者对知识产权公共政策的制定和实施提供法律依据、法律活动准则和法律效力保障。在中国，知识产权基本法的制度功能表现在如下方面：第一，国家知识产权公共政策的法治表现。美国学者认为，公共政策是由政治家，即具有立法权者制定的，而由行政人员执行的法律和法规。在这个意义上，知识产权基本法也是一种政策规范，但应是公共政策体系中最具地位、最有权威的规范表现形式。第二，国家实现知识产权发展目标的法律准则。知识产权基本法表现了国家对待知识产权事务的基本法律立场，包括法律价值目标和实现目标的法律手段，使得知识产权的国家治理处于一种法律状态。第三，国家全面、严格保护知识产权的法律依归。知识产权具有私人权利、专有权利、知识财产权利之要义，知识产权基本法以国家名义对其提供保护，包括保护机制构造、保护制度完善、保护环境治理等，表明了知识产权保护在该法规范体系的重要地位。综观国内外对知识产权公共政策或者基础法律的选择和考量，无一不是出于国家利益本位和经济社会发展需要的基本立场，即通过对知识产权这一私权的法律促进和激励、指引和约束、治理和保护等，以实现文化繁荣、科技创新、经济发展和社会进步的总体目标。

二、思想遵循：知识产权基本法何以为基

知识产权基本法主要归属于公法领域，是关于知识产权国家治理的基础性法律，具有某种“经济宪法”具体表现的功能价值。在现代国家治理体系中，知识产权基本法是其中的重要制度构成，或者说，是国家现代化治理的一种制度标志。正如学者所言，“所有知识产权法律都是其所处社会和经济政治环境的产物”。（一）知识产权基本法的一般理论基础知识产权基本法得以成立的理论基础来自于以下两个方面。一是，政治哲学中的“积极国家观”。在国家作用的理论发展和实践过程中，积极国家观与消极国家观相比较而存在，并交互影响着国家治理活动的价值取向。“消极国家观”强调国家治理不是追求“大善”而是避免“大恶”的艺术，国家的合法性基础即是对个人自由的保障和为实现个体各自理想提供制度环境。与“消极国家观”不同，“积极国家观”“倡导个人与国家的和谐，个人权利与公共利益的统一，反对国家中立的价值取向，重视国家能力的积极作用”。可以认为，“积极国家观”对现代国家治理有着重要的现实价值和时代意义，为知识产权事务的现代治理模式提供了政治价值基础。有学者将知识产权领域的“积极国家观”的内核作出如下概括：行政在以宏伟的目标引领下，积极主动解决各类社会问题；行政以自身的意志和力量作用于市场主体，市场主体是行政实现特定目标的工具；行政不仅执行法律，而且还制定公共政策。在“积极国家观”的指引下，国家是为知识产权创造环境的管理者、知识产权运用机制的促进者、知识产权保护秩序的维护者、知识产权国际交流的参与者，其积极的国家角色贯穿于整个知识产权运行过程之中。知识产权基本法不仅以“积极国家观”为政治哲学基础，承认和确认政府的积极主体地位，更要以基础性法律的制度功能，规范和约束政府的积极角色行为。二是，市场经济学中的“政府主导型模式”。市场经济模式是对一定的市场经济体制和市场经济运行机制类型的理论概括。根据凯恩斯的思想，市场经济模式可以划分为两种基本类型，即有政府调节的市场经济模式与有计划指导的市场经济模式。世界经济合作与发展组织在1991年《转换到市场经济》的研究报告中，提到成功的市场经济的三种主要模式，即美国的“自由市场经济模式”、德国的“社会市场经济模式”、日本的“政府主导型市场经济模式”。日本模式强调政府在经济发展中的作用，政府既调整市场，也直接引导企业，有一套官民结合的严密而有效的经济管理组织体系。其“强有力的经济计划导向和卓有成效的产业政策调控为特征的市场经济模式，直接决定了日本以计划法和产业政策法为主导的宏观调控法律体系”。《日本知识产权基本法》在立法目的中宣称，为增强本国产业的国际竞争力，开发并有效利用国家的知识财产而创造附加价值，特制定本法；明确国家、地方公共团体、大学和企业的责任，并制定有关知识产权推进计划；设置知识产权战略本部，集中、有计划地实施有关知识产权创造、保护及应用的措施。由此可见，政府对知识生产的组织协调、对知识市场的宏观调控所构建的“政府主导型模式”是知识产权基本法得以产生的经济学动因。（二）中国知识产权基本法理论的核心范畴和目标范畴在中国语境下探讨知识产权基础性法律建设，不仅涉及该项制度的一般学理基础，更要寻求解决本土立法问题的思想方案。可以认为，习近平法治思想和新发展理念，为中国知识产权基本法奠定了重要的理论基石和思想基础。法治思想是中国知识产权基本法理论的核心范畴。习近平法治思想是一整套包括法治指导方针、法治本质特征、法治价值构成、法治基本原则以及法治推进方式等内容在内的法治理论体系。知识产权具有私人产权的本质属性和政策工具的制度功能。对于后者而言，法治是政策规范化的基本形态。公共政策的制定和推行，要求制度与规范，强调程序与秩序，是国家知识产权治理能力包括政策能力法治化的基本面向。在知识产权治理领域，必须确立中国特色社会主义法治思想的基础地位，即法治是知识产权制度建设的首要任务，法治是知识产权事业发展的重要保障，法治是知识产权治理活动的基本方式。习近平法治思想不仅涵盖了“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的法治要求，蕴含着“尊重和保障人权”“公平正义”“诚实信用”“和谐善治”的法治观念，而且包含了关于知识产权法治专题的重要论述。其中，“加强知识产权保护”“塑造营商环境”“建立综合管理体制”“推进司法体制改革”“加快知识产权保护制度建设”“提升知识产权意识”等重要讲话，不仅是知识产权法治发展的思想指引，也是知识产权基本法律构造的重要遵循。新发展理念是中国知识产权基本法理论的目标范畴。习近平新发展观是对我国改革开放以来发展思想和实践以及国际先进经验和理论的重大突破，其要义即是“以人民为中心的发展思想”“以创新为首要的全面发展理念”。中国知识产权基本法的时代构建，必须强调人本主义的“创新发展”、公平正义的“协调发展”、人与自然和谐的“绿色发展”、面向世界的“开放发展”、利益平衡的“共享发展”，以此保持知识产权制度发展的正确方向。知识产权是“创新之法”和“产业之法”。习近平准确把握创新发展与知识产权的关系，提出“创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新”的重要论断；阐述知识产权保护工作与“完善现代产权制度”“深化要素市场化改革”“推动高质量发展”的重要关系；强调全面加强知识产权保护工作对于“促进建设现代化经济体系，激发全社会创新活力，推动构建新发展格局”的重要意义。这些论述指明了知识产权基本法的价值目标，是知识产权事业发展的思想纲领。在知识产权制度运行机制中，在两种有区别而又相关联的形态：一是法律运行的治理状态，是一个立法、执法、司法、守法的知识产权法治动态过程；二是经济社会运行的发展状态，包括知识产权创造、运用、管理和保护等各个环节。习近平法治思想和新发展理念，对知识产权运行机制的两种形态给予了充分的关注和指导，并由此构成了知识产权基本法的价值目标构成和主要内容框架。在知识产权制度一体化的今天，世界贸易组织及其《与贸易有关的知识产权协定》为各国知识产权保护提供了一体遵行的共同规则，但不同发展程度的国家都有着自己对知识产权理解和诠释的自主话语权，可在遵循“最低保护标准”原则的基础上根据其国情自主制定相关法律。中国知识产权法治建设，以社会主义法治观和发展观为思想基础，表现了中国本土的思想认识、经验体验和实践导向。自党的十八大以来，习近平总书记对知识产权问题发表了一系列重要论述，深刻分析了知识产权制度的基本属性，鲜明阐述了中国保护知识产权的基本立场，明确提出了新时代全面加强知识产权工作的基本要求，是先进的思想指导和科学的实践引领。在法律方法论上，思想引领的实现路径，表现为法律文本对上述思想理念的接受和转化。就知识产权基本法而言，即是其中的纲领性条款（立法宗旨及基本原则）和规范性条款（具体制度构成）。

三、法律地位：知识产权基本法类归何处

知识产权基本法是一部覆盖知识产权运行全范围、全流程的统一性、基础性法律，以知识产权事务的全局性、根本性、长期性问题为规范内容，为国家知识产权治理格局提供制度基石。（一）知识产权基本法的法律品性及法律部门归属关于知识产权基本法的法律品性以及法律部门归属，即是该法在法律体系中的地位问题。知识产权基本法的性质，究竟应为私法还是公法，又抑或为公法私法的融合，对此，学者们有不同的看法，大体可以分为以下几种观点：一是，私法说。该学说认为“知识产权基本法是统一调整和规范知识财产的支配关系的法律规范”，“是各知识产权单行法的母法”；或者说，“知识产权基本法是民法典知识产权规定的落实”，可以视为“知识产权入典和知识产权之间的历史衔接”。该学说将知识产权基本法的基本秉性归结为私法，即形式意义上的知识产权法，以此作为《民法典》中“知识产权编”以至知识产权法典的预备立法方案。二是，公法说。该学说认为，知识产权基本法是“赋予国家行政机关为主导的主体相应职权权力或者职责义务，以保障和促进与知识产权有关的国家和社会公共利益的法”。就立法技术而言，该法“统领着各单行知识产权法中的公法（行政法）制度的基本程序规则和主要原则”。因此，知识产权基本法主要是公法意义上的法律。三是，混合法说。该学说构想中的知识产权基本法，主张“主题体之法典”的编撰方法，将同类社会生活或同一主题的法律规范编排在一起，具言之，即在知识产权项下将程序法与实体法规范糅合起来进行编排。“从属性上看，基本法表现出混合法的特性，即是组织法，又是管理法，还是保护法，更是促进法。”这是一种公私法规范混合的“综合法典”，也即中国版的“统一知识产权法典”。该学说主张，我国知识产权基本法，既不宜照搬日本、韩国的“公法式模式”，也不宜采取法国的“法典式模式”，“而应采取公私法融合，为各知识产权单行法制定上位法的立法模式。”本文认为，我国知识产权基本法应为以公法为主旨的综合性法律规范体系，具有以下基本属性：（1）基础性。知识产权基本法设定立法宗旨，概括价值目标，提供一般行为规范等，从而形成整个知识产权领域包括私权和公权运行的共同法律基础。基础性的制度功能主要表现为各类主体共同遵循的基本原则。（2）统领性。知识产权基本法在知识产权制度体系中具有最高位阶，它既是知识产权公共政策的法律表现，对政策运行产生“范式”引领作用；同时，具有涵盖知识产权单行法的共同价值和共同规范，形成上位法指引和法律补充适用功能。（3）综合性。知识产权基本法与知识产权单行法都是以综合性法律规范、多样性法律措施为主要特征的专门法律。在私法领域，知识产权单行法多设有行政确权、行政管理、行政处罚及刑事制裁等公法规范，但其私法与公法规范相综合的特点，并不影响该类法律作为民法体系构成的本质属性；同理，知识产权基本法也含有权利利用及相互冲突、权利保护及纠纷处理等规范，但这些并不会改变这一法律的公法主旨。从上述基本特征出发，我们可以将知识产权法概称为知识产权治理的调控法、知识产权发展的促进法、知识产权事务的管理法和知识财产权益的保护法。（二）知识产权基本法与其他规范形式的关系在广义的知识产权制度体系中，知识产权基本法具有自身品性与独立地位，与各种知识产权规范形式产生广泛联系，并形成相互协调和补充的法律关系。1.知识产权基本法与民事基本法两部法律概为调整与知识产权有关社会关系的基础性法律，但调整对象及其调整方法有所区别，因此分别归类于公法与私法领域。在我国，作为民事基本法的《民法典》，全面规范民事关系，在知识产权领域发挥着基础规范作用，指引、调整、规范各类主体的具体实践。民法法典化，使得知识产权基础性法律有了明确的规范边界，知识产权基本法可以形成自己的立法宗旨，构建与民事基本法有别的法律框架。概言之，知识产权基本法应该规定该法自有的规范内容，也可以规定《民法典》尚未涉及的规范内容，例如，《民法典》强调知识产权的民事权利属性并提供私权保护，知识产权基本法则可从综合法律的特性出发，构建知识产权大保护格局，对这一民事权利提供一体化保护；同时建立知识产权多元纠纷解决机制，实现知识产权事务的“多元共治”。2.知识产权基本法与知识产权单行法两种法律是为上位法与下位法的关系，前者为后者提供立法指引，其规范对后者具有补充适用功能。诸如著作权法、专利法、商标法，概为单行法的专门立法模式。如前所述，我国《民法典》采取链接式方法规定知识产权，实质上是“去法典化”的立法选择。在知识产权单行法长期分设的情形下，构造各法域共同适用的“一般规定”，以统一、协调相关法律的差异、矛盾以至冲突，可由知识产权基本法来承担。“一般规定”既是各知识产权法抽象取来的共同规范，也是知识产权法区别于其他财产法的特别规范，其条款内容主要涉及权利的行使、利用和保护，这些也是未来知识产权基本法需要考虑的立法重点。例如，正当行使权利，维护公共利益和国家安全的原则；统一知识产权保护标准、救济措施以及执法权限；协调国内法与国际法的关系，制定涉外知识产权规则等，对现有知识产权法律领域进行价值补充、制度完善和规范修正，以适应知识产权法律发展的现代化、系统化、协调化的实际需求。3.知识产权基本法与知识产权公共政策两种规范方式具有不同的制度属性，但都属于知识产权制度体系的重要构成。公共政策是现代知识产权制度的基本形式，包括政策规划、政策执行、政策评价等规章制度。在一国知识产权制度体系中，公共政策与专门法律相互联系、相互作用，共同服务于经济社会发展的总目标。知识产权公共政策基于其类型的不同，或是对法律建构和实施提出目标要求（总政策）；或是作为法律规范的制度补充（基本政策），或是在法律之外发挥协调支撑作用（关联政策、支撑政策）。就相互关系而言，知识产权基本法是政策法治化的基本形态和重要基石。其“总政策”中有关知识产权问题的长期性政策目标和全局性政策安排，“基本政策”和“支撑政策”中的涉及方向与方面、区域与领域、体制与机制的主要政策措施，都可以以法律规范形式写入知识产权基本法，以保证上述重要政策规范的权威性和稳定性；同时，知识产权基本法是政策规范化的指引和依据。在知识产权制度体系中，总政策与其他政策之间统摄与被统摄的关系，可以通过立法活动转化为法治与政策的关系，即承认知识产权基本法对于政策制定和实施的统摄地位，后者不能违反法律的基本要求。强调知识产权基本法对于相关公共政策的规制作用，在于维护法律的权威性、保证政策的规范性、防止政府权力的任意性。

四、价值构成：知识产权基本法因何而立

知识产权基本法既具有一般价值的构成要素，也有着其专门法的价值内容，是价值理性与工具理性的统一体，包括正义（伦理理性）、效率（经济理性）、秩序（社会理性）。法的价值研究，既是立法活动的需要，也是法律实施的需要。从严格意义上说，立法活动是在一定法价值观指导下的国家行为。知识产权基本法的构造，就是解决知识产权创造、运用和保护中的重要问题，实现知识产权促进经济社会发展的法律理想目标；同时，法价值还是法律实施活动的指引，同一法律规定在不同法价值指导下具有不同的法律后果，知识产权基本法的任务之一就是为行政执法和司法提供共同的价值基础；此外，法价值也是全民守法的思想条件。法律仅靠强制是不可能维持长久的。长期以来，社会成员或是对知识产权法律移植的排斥，或是存有知识产权观念异化和行为偏差，这就使得法律现实价值与法律理想价值之间产生重大差距。通过知识产权基本法的制定与实施，有助于凝聚知识产权法治价值共信，即寻求社会共识，形成所有社会成员的共同价值追求。中国知识产权法已经走过三十余年的立法进程。但是，知识产权各单行法“缺少一套明确的、统领性的价值体系作为指引”，“难以构建一套体系完善、位阶明晰、内部和谐的规范体系”，因而招致一些学者的批评。就知识产权法律发展而言，立法者的任务使命是发现、选择和确认各单行法的共同价值理念，并在知识产权基本法中进行相应原则规范表达和具体制度设计。知识产权法律价值的精神实质是主观性与客观性的统一，即法律不仅要体现立法者的价值目标追求，更要反映价值构成中所蕴含的社会客观规律。诠释法的价值构成，构建法律认知取向和评价立场，这是知识产权基本法价值实践的重要任务。（一）正义价值“正义是社会制度的首要价值”。实现正义是创设知识产权制度的第一目标。正义是伦理理性，即知识产权基本法的正义观念和体现正义的法律规范，都是以其相应的道德伦理为基础的。总的说来，知识产权基于智力创造活动而产生，因而符合权利正义；国家对知识产权给予保护，体现了应有的社会正义。正义价值的法律实现，在立法文件中表现在两个方面：一是法律目标的正义。即知识产权基本法的宗旨在于全面加强知识产权保护，提高全社会创新活力，促进经济社会发展。在这里，立法宗旨表现了法律所追求的发展目标、道德价值和社会秩序；二是法律制度的正义。就整个知识产权法而言，正义价值的制度实现，包括权利界定（即在无形的知识资源之上确定产权边界，以体现国家统一法则来维系知识产权的权利状态）和权利保护（即国家通过法律强制力，以保障权利人行使自己的权利）。关于正义价值的法律实现路径，知识产权基本法有着自己的基本功能，即没有权利产生和形成的相关私法制度，更多是权利保护的原则立场和制度措施。诸如“鼓励创新”“严格保护”等基本原则以及“大保护格局”“一体化保护制度”，表现了知识产权基本法所独有的制度正义。（二）效率价值效率是法律经济学的核心思想。知识产权制度担负着实现知识资源有效配置，促进知识财富不断增长的使命。可以说，效率是经济理性，即效率是知识产权法律构造的经济动因，其产权保护、利用和限制的三大制度安排，形成了促进知识创造、知识公开和知识利用的有效机制。效率价值以及价值实现的制度安排，归根结底是知识经济关系的反映和要求。从立法要义来说，只有反映客观规律性的东西才是正确的，还市场经济法律以其自身规定的本性，这是市场经济法律的第一要义。在知识产权领域，效率价值的私法追求，即是在保护创造者权利的基础上，寻求智力成果的创造者、传播者、使用者三者的利益平衡，使权利配置达致合理和有效的均衡状态。在知识产权基本法的语境下，效率价值的法律实践，则有着不同的目标要求及其实现路径。以国家名义出现的政府，不是知识商品关系的参与者，而是公共政策制定者、知识市场的监督者和创新发展战略的指挥者，其主体任务是提供制度产品、营造市场环境、促进产权利用和转化。知识产权基本法设定“促进经济社会发展”的价值目标（立法目的），强调“维护公共利益”“鼓励公平竞争”“推动协调发展”的行为准则（基本原则）以及“促进知识产权的创造和转化运用”的政策协同（政府责任规范）等，使得效率原则有着与私法领域不同的立法表达和制度设计。（三）秩序价值法律秩序是指法律必须具有一定的稳定性、连续性以及法律规范之间的相互妥协性。秩序价值的要义是妥当性或者说有序性，属于社会理性的范畴。社会理性要求法律制度设计提供社会活动的共同基础，反映社会系统的规范追求，昭示人们行为的规范方式。知识产品（即知识产权客体）具有非物质性特点，其本身不可能被自然占有和有形控制，需要法律对知识产权形态作出“纯粹法律占有”的制度确认。在私法领域，秩序价值的实现表现为权利确认、权利利用和权利保护等一系列有序性的权利安排。而在公法领域，秩序价值实现更多依赖于政府履行知识产权环境治理的法律责任。在国家现代化治理体系中，有三个具支柱作用的要素，即制度、行为和信念。就知识产权环境治理而言，上述要素表现为提供制度产品和行为规范的法律政策环境，形塑行为样态和交易方式的市场环境，养成法治价值共信和创新价值共识的文化环境，以此形成知识产权运行的社会秩序。上述法律价值取向，是法律世界一般认可的知识产权法律价值构成。当下中国知识产权法律价值体系构建，既是国际社会共同价值的采用，也有本土特殊价值的生成，其中人本主义和和谐发展应是一种新的法价值观。人本主义是知识产权法律的最高价值。中国的人本主义从“以人民为中心的发展思想”而来。所谓人本主义是二十一世纪的人文主义，以人权保障为最高理念，体现了以人为本位、以权利为本位的私权理念。在知识产权法律价值的话语中，法律目标在于通过对个体、群体以及社会公众的权益保护，以促进每个人的全面发展。这一法价值理念在私法制度设计中被概括为保护私人权利与促进知识传播的二元立论宗旨，表现为创造者、传播者、使用者的多元权利结构；而和谐发展是知识产权法律的终极价值。中国的和谐发展源于“协调发展”“绿色发展”“共享发展”的理念。和谐是一种配合适当、协调有序的法治理想状态，包括人的和谐、社会的和谐、自然的和谐，以及人与社会、自然的和平共存与进步。和谐发展是知识产权基本法的崇高追求，即从国家利益和社会公共利益出发，在创造、运用和保护的知识产权运行系统中，统筹个人利益与公共利益、局部利益与整体利益、当前利益与长远利益的关系，使知识产权制度与社会发展、生态环境处于和谐共存、良性互动的状态。这是对知识产权所形成的新的认知取向和评价立场。概言之，它是衡量法治价值体系实现效果的准则和标准，是统筹知识产权法治系统运行的指引和遵循。总之，确立人本主义与和谐发展的价值观，是对正义、效率、秩序等传统法律价值的超越和发展，是对中国知识产权法律精神的挖掘和升华，分别具有私法和公法的价值目标意义。就知识产权基本法而言，正义、效率、秩序的价值取向以及和谐发展的价值目标，既涉及对知识产权法治体系的现实认知和评价，也包括对知识产权法治体系的理想追求和选择。考察法律价值取向、目标及其实现路径，意在说明知识产权基本法的立法宗旨、规范构成及其应然效果，为知识产权法律建设寻求科学的发展方向。

五、内容框架：知识产权基本法是何样态

在《民法典》时代，制定一部知识产权基本法，是“去法典化”后基础性法律的立法选择，即对知识产权治理体系建构中的重大的基础性问题进行规定，将知识产权从部门管理事项提升到国家治理事务的高度并进行法律确认；同时，也是寻求各单行法共同价值及规范的制度安排，即对现行知识产权法不尽协调，不尽统一的规范进行整合，采取国家调控的方式并以基本法的名义对私权保护中的紧迫性的重大问题作出规定。可以认为，该法应是知识产权治理活动的根本法，全面加强知识产权保护工作的实现法，推进知识产权事业发展的促进法。知识产权基本法的文本内容，可采取“总则”与“专章”的结构，现就其核心规范提出学者建议并作简要分析。（一）知识产权基本法总则关于“总则”。“总则”作为“一般规定”，是对知识产权基本法的立法取向、价值目标、一般准则的专门表述。其包括如下主要规范内容。一是，立法宗旨条款。规定“为了全面加强知识产权保护，维护公平、合理、自由的市场竞争环境，促进经济社会发展，建设知识产权强国，根据宪法，制定本法”。该条款包括“立法目的”和“立法依据”两个事项的规定。“立法目的”叙述全面保护产权，维护竞争环境，促进社会进步，服务强国建设共四个层次，即在“权利法”之外，彰显其“管理法”“促进法”和“发展法”之法律属性，表明了该法与民事基本法以及其他知识产权法不同的立法宗旨；“立法依据”强调该法制定的宪法基础，包括宪法赋予的立法权限和宪法相关规定对相关立法的指引等。二是，调整对象条款。规定“本法调整因知识产权的创造、保护、运用、管理和服务活动产生的各种社会关系”。该条款是关于知识产权基本法调整范围的专门规定。调整对象是为法律所要规范的各种社会关系，是任一法律的必备条款。该法调整的是与知识产权事务有关的特定的社会关系，即主要是公法领域纵向社会关系，以知识产权治理职权和责任为对象特征，同时也包括私法领域的民事关系，即与上述纵向社会关系相关联的平等主体之间的社会关系。三是，基本原则条款。第一，规定（1）“国家保护合法取得的知识产权，任何组织或者个人不得侵犯”（严格保护原则）；（2）“知识产权的授予、行使和保护，应有效激励创新活动，有助于成果的利用、转化和传播”（激励创新原则）；（3）“知识产权的取得和行使不得损害国家利益和社会公共利益。为了国家利益和社会公共利益的需要，法律可以对知识产权的行使予以合理、适当的限制”（公共利益原则）；（4）“知识产权创造、保护、运营、管理和服务活动应当遵守法律，尊重社会公德，有助于促进公平、合理、自由的市场竞争秩序”（公平竞争原则）；（5）“国家应当发挥市场在知识资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用，以促进知识产权事业发展”（市场基础原则）；（6）“国家加强中央与地方的知识产权政策协同，促进知识产权部门与其他部门的知识产权工作的协调发展，推动政府、企业、大学、研究机构等各类主体的合作发展”（协调发展原则）。第二，在立法技术方面，法律基本原则的确立和选取须遵循一系列的标准，即法律性（一般应具有实在法的渊源，可以从现行知识产权法律和司法判例中发现和提取）、统率性（对知识产权领域的所有法律、政策规范都具有普遍指导意义）、概括性（对知识产权的法律原理进行抽象概括而形成的价值判断和法律活动准则）。基本原则精神贯穿于整个法律文本，代表了国家关于知识产权治理的法律立场和整个社会在知识产权领域的法律价值共信。立法者和决策者在制定规范性文件时，都须遵守上述原则；在相关法律规范出现漏洞时，上述原则可以作补充适用的法律依据。在基本原则规范体系中，严格保护原则、激励创新原则、市场基础原则以及协调发展原则，应为政府主体在知识产权治理中必须遵循的活动准则；而公共利益原则和公平竞争原则，更多是各社会主体在知识产权取得和行使中不得违反的行为准则。四是，法律效力条款。第一，规定“根据中华人民共和国法律规定取得的知识产权，受本法保护。外国人、外国企业或者外国其他组织的知识产权请求在中国境内获得保护的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则办理”；“中华人民共和国参加的国际条约与本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。第二，关于知识产权法律的效力问题，大抵适用地域性原则（法律属地主义）和国民待遇原则（适用外国主体），其中后者属于《民法典》第12条“法律另有规定的，依照其规定”的情形。此处的法律效力条款，包括两项规则：一是知识产权地域性原则。以法律属地主义为主，根据中国法律取得的知识产权，受本法保护。同时有例外规定，即外国主体在中国境外取得的知识产权，请求在中国境内获得保护的，根据国际条约、双边协议或互惠原则办理；二是国际规则与国内法律协调原则。“一般规定”为国际法高于国内法，遇有两者规定有冲突的，国际规则效力优先；“但书”规定为例外情形，遇有中国声明保留的条款，该国际规则在中国不发生效力。（二）知识产权基本法专章关于“专章”。专章作为基本制度，是知识产权基本法的主要构成，包括主体责任制度、运用和促进制度、保护制度、涉外关系法律适用制度等，具有直接适用的规范价值。一是，主体责任条款。主要规定：（1）政府主体。“国家设立知识产权战略委员会，负责制定和推动实施国家知识产权战略及其行动计划，研究国家知识产权领域重大问题，领导和协调国家知识产权工作”（机构设置规定）；“国家应加强知识产权与科技、文化、财政、投资、税收、产业、金融、政府采购、军民融合、人才、教育等领域的政策协同，营造知识产权保护的法治环境，促进知识产权的创造和转化运用”（政府责任规定）。（2）社会主体。“公共教育机构、研究机构和事业单位应参与知识产权有关的社会活动，在激励知识产权创造、培养知识产权人才、宣传知识产权文化等方面履行各自的职责”（社会主体责任规定）。（3）企业主体。“企业应充分发挥知识产权的主体作用，采取措施提高知识产权的创造水平，增进知识产权的运用效益”（企业责任规定）。在立法体例中，主体是法律关系的第一要素，凡法律关系无论公法关系还是私法关系，在规范结构方面须有主体要素的存在。与民法上的主体资格不同，知识产权基本法的主体，包括政府、社会主体和企业，该类主体是为法律实施的主体，不以主体平等为必要。此外，法律关系的内容要素即法律对主体的赋权和规责也区别于私法规范，对于政府而言，概为职权和职责的规定；对于企业和其他主体来说，多是其应承担的社会责任，并不含有权利义务对等的私法要素。二是，创造和运用条款。主要规定：（1）知识产权创造。“强化企业在知识产权创造中的主体地位。充分发挥高等院校、科研院所在知识产权创造中的重要作用。鼓励群众性的发明创造和文化创新”。（2）知识产权政策导向。“国家运用财政、金融、投资政策和产业、能源、环境保护政策，支持关键技术、共性技术、平台技术等成果获得知识产权，并鼓励知识产权的推广运用”。（3）知识产权风险防范。“国家建立知识产权风险预警和应急防范的体制、机制，发布重点领域的知识产权风险报告，指导和协调开展对重点产业、重点项目的知识产权风险防控”。（4）知识产权交易市场。“国家培养和发展知识产权交易市场，引导建立知识产权交易服务体系，推动知识产权转化运用”。（5）知识产权评价系统。“国务院和地方各级人民政府应当将知识产权产品纳入国民经济核算体系，组织编制知识产权发展规划”。（6）知识产权服务业。“国家引导、鼓励知识产权分析、交易、评估、管理、咨询等服务业发展，对知识产权服务机构实行资质标准管理和分级分类管理”。（7）国防知识产权。“国家建立和完善国防知识产权制度，加强军用与民用技术知识产权保护的协调，建立国防知识产权的转化运用机制”。上述条款体现了知识产权基本法具有的“创新之法”和“发展之法”的制度功能。知识产权创造体现了创新法律价值追求，是创新发展的内驱动力；而知识产权运用则反映了效率法律价值目标，是创新发展的实现路径，两者同为创新发展需求的基本法律内涵。主体创造作用、政策扶持导向、风险防控功能等，概从国家治理行为层面规定了知识产权创造的法律措施；同时，市场培育、分析评价、专业服务以及国防知识产权等，对国家及各种主体提升知识产权运用效益作出规范要求。需要说明的是，上述条款仅是概括性、原则性的描述，作为专门制度的规范性内容，应在正式立法文本中具体表述和作细化规定。三是，保护条款。主要规定：（1）协同保护机制。“严格依法保护知识产权，推动建立协同保护机制，统一行政执法标准和司法裁判标准，完善行政执法和司法衔接机制”。（2）司法保护。“发挥知识产权司法保护的主导作用。完善知识产权专门法院建设，推进知识产权审判体制机制改革，建立知识产权诉讼制度”。（3）行政保护。“加强知识产权行政保护。推进行政执法体系建设，提高行政执法能力，统一行政执法标准”。（4）纠纷解决机制。“建立健全和解、调解、行政裁决、专业仲裁、行业自律、社会监督等知识产权纠纷多元化解决机制”。（5）网络环境治理。“加强网络环境下的知识产权保护。推动网络环境下知识产权监管体系建设，优化监管流程，提高监管效率”。（6）新兴客体保护。“健全新领域、新业态知识产权保护制度。制定遗传资源、传统知识、民间文艺等领域保护办法。”知识产权保护是知识产权基本法的重要构成，主要规定私法规范未能涉及的双轨保护机制构造、保护体系建设、纠纷多元化解决、网络环境治理等事项。法律正式文本应对上述规范内容进行具体规定，使其具有可适用性。此外，对于法律责任的重合、聚合，客体的重叠保护，知识产权与在先权利的关系等，也可在知识产权保护专章中作出规定。四是，涉外关系条款。主要规定：（1）国际合作。“国家坚持开放包容、平衡普惠的原则，积极参与知识产权对外合作和交流，推动全球知识产权治理体制公正合理发展。国家建立和完善知识产权涉外沟通交流机制，国务院知识产权行政部门统筹知识产权对外合作交流工作”。（2）国际援助。“国家加强涉外知识产权风险应急工作，健全跨境维护援助机制，支持各类社会组织和机构建立知识产权涉外风险防控体系并提供境外维护援助服务”。（3）国际贸易调查制度。“国家设立国际公平贸易调查委员会，负责对知识产权不公平贸易行为和对外贸易中涉及国家安全利益的事项进行调查”。（4）跨境电商监管。“加强跨境电子商务中的知识产权监管，收集和公布假冒产品来源地的相关信息，制定跨境电商监管规则。”涉外关系条款，事关国际知识产权事务和涉外知识产权纠纷的基本规范，多是职权规则、管理规则和程序规则，因此，应为知识产权基本法专门规定。除上述所列规范内容外，该法还可对涉外知识产权民事关系的法律适用、外国法院知识产权民事判决的承认和执行等作出规定。

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